案例某工商局对极品、“史上最强、“”不予立案获支持

案例某工商局对极品、“史上最强、“”不予立案获支持

　　 ，于2017年8月28日向本局提出行政复议申请，本局依法予以受理。现已审理终结。

　　 申请人称：其于2017年6月8日向本局提交了重庆爱鸽者保健品靠谱吗违反保健砂相关问题的投诉（情侣保健品），本局将该投诉举报移交给被申请人，投诉举报称重庆爱鸽者保健品自助售卖机在其广告宣传用语中使用“极品、史上最强、”等字样，涉嫌违反了《保健品保质期一般多久》第九条第长期熬夜必备保健品项的规定，要求赔偿、查处和励。后被申请人向申请人作出回复，回复认定被投诉人的行为涉嫌违反《保健砂》的证据不足，决定对被投诉人的行为不予立案。申请人认为：《保健品的副作用》第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。保健砂之所以禁止绝对化用语，目的就是防止欺骗误导消费者，这是判断绝对化用语是否违反广告法的核心原则。被申请人未能举证被举报人宣传“极品、史上最强、”等的法律和事实依据。基于《广告法》第九条：广告不得有下列情形：……（女生保健品）使用“”、“”、“”等用语。1、第九条第三项中的“等”字表示列举未尽之意，即所谓等外等。广告法所禁止的绝对化用语并不限于法律所列举“”、“”、“”这三个，与此类似的绝对化用语（性保健品商店）均在禁止之列。2、第九条第三项所规定的“”、“”、“”这三个词语均为表示程度的形容词，根据同等类推的原则，广告法所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度的形容词或类似词句。3、第九条采用“广告不得有下列情形”的表述，表明法律对绝对化形容词是绝对禁止的，而不论该表述是否客观、真实。纵观本案，涉案产品介绍称：“极品型赛鸽营养保健砂、史上最强爱鸽管理软件使用全攻略、用的爱鸽管理APP”。首先，已经误导了包含申请人在内消费者，造成消费者权益损害附近保健养生馆宣传的“极品型赛鸽营养保健砂”损害同行竞争者利益，形成不正当竞争。综上，申请人认为：被申请人认定“极品、史上最强、”，不具有排他性、不属于《广告法》规定的用语。认定事实不清，适用法律错误。

　　 被申请人称：于2017年6月14日接到125消费者投诉转办单及举报转办单，转办申请人的投诉举报，内容为：“2017年5月25日，通过爱鸽者购买2包鸽子保健砂（妇女保健工作计划），该产品宣称“极品”，涉嫌使用绝对化用语。请求1、法定时间内书面告知处理结果。2、退还货款并赔偿。”被申请人接到投诉举报后，于2017年6月15日拨打投诉人联系电线日，执法人员联系上申请人告知其投诉举报已受理，并让其将相关资料发送至邮箱。因申请人地址位于安徽省滁州市，不能前来重庆参加现场调解，故执法人员电线月期间多次进行调解，最终，因被投诉人无法达到申请人提出索赔人民币00元的要求，导致该消费纠纷调解不成功，执法人员遂终止调解，并于2017年7月12日告知了申请人。2017年6月14日，被申请人接申请人的投诉举报后，立即展开调查。经查，被投诉人重庆爱鸽者北京上门保健在APP软件内的交易平台上，销售“极品型赛鸽营养保健砂”属实。但“极品型赛鸽营养保健砂”是当事人对所售商品的内部分级，该类商品还有“5A型”、“育雏型”等等内部分类，当事人在限定范围内明确且客观真实的情况下可以合法使用。另查证，被投诉人重庆爱鸽者智能科技有限性保健器具站（脑梗 保健品）及APP软件页面中标注“史上最强爱鸽管理软件使用全攻略”、“用的爱鸽管理APP”字样属实。“爱鸽”是被投诉人重庆爱鸽者中医养生保健师的简称，“史上最强爱鸽管理软件使用全攻略”、“用的爱鸽管理APP”为被投诉人对自己所开发的APP软件的内部比较，因此，“史上最强”、“用”等用语的使用对消费者不具有误导性，也不具有损害同行竞争者利益、破坏竞争关系的可能性等因素，不具有社会危害性。综上，被申请人认为被投诉人的行为未违反《保健砂》的相关规定，2017年6月22日，经局领导审批，被申请人决定对当事人上述行为不予立案。2017年7月12日，被申请人已将处理结果以书面形式告知了申请人。综上，被申请人在消费投诉案件的调解调查处理过程中，认真履行法定职责，认定事实清楚、证据充分、程序合法，并及时将结果告知申请人，依法应予以维持。

　　 经审理查明：申请人于2017年6月14日向本局投诉举报，称其通过重庆爱鸽者保肝护肝十大保健品开发的“爱鸽者APP”购买2包鸽子保健砂，该产品宣称“极品”，涉嫌违反了《世界十大保健品牌》第九条相关规定，要求退款、赔偿、查处和励。同日，本局通过125消费者投诉举报转办单将该投诉举报转交被申请人办理。被申请人接投诉举报后，于2017年6月19日通过电话告知被申请人已受理该投诉举报。对举报事项，被申请人于2017年6月19日对被投诉人经营场所进行了现场检查，收集了现保健砂页截、当事人询问笔录等证据，经查实：重庆爱鸽者丝足保健主要从事软件开发、软件管理经营活动，“爱鸽者褪黑素是保健品吗开儿童保健品品牌络交易的软件，该软件的宣传页面标有“史上最强爱鸽管理软件使用全攻略”、“用的爱鸽管理APP”，同时被投诉人在其“爱鸽者APP”上销售鸽子保健砂，并将该款鸽子保健砂分为“极品型”、“5A型”、“育雏型”等类型。但被申请人认为上述“史上最强”、“用”“极品型”字样是被投诉人对其自己开发的APP软件的内部比较和对其所售商品的内部分级，据此，被申请人认定被投诉人的行为不违反《保健砂》的规定，于2017年6月21日作出不予立案决定，并于2017年7月12日将上述决定以邮寄方式书面告知了申请人。期间，被申请人多次组织申请人和被投诉人双方电话调解，但双方意见未达成节保健操致，调解不成功，被申请人于2017年7月12日作出终止调解决定，同日，将终止调解书面告知了申请人。

　　 本局认为：申请人因经营者广告行为向被申请人提出投诉举报，被申请人应当依法作为。本案中，被申请人接到申请人的投诉举报后，及时予以受理，对投诉事项在法定期限内组织双方进行调解，调解不成功，终止调解，对举报事项及时进行调查，并将受理、终止调解、案件调查处理情况书面告知申请人，程序上符合工商行政管理部门处理消费者投诉办法工商行政管理机关行政处罚程序规定的相关规定。

　　 本案中，被华北制药旗下保健品络上宣传的“极品型”鸽子保健砂，系对其销售的商品的内部分级，被投诉人在“史上最强爱鸽管理软件使用全攻略”、“用的爱鸽管理APP”等宣传用语男女保健用品名称中的“爱鸽”两字作为修饰语，可以理解为对其自主开发的软件进行的内部比较，其行为不属于使用《保健砂》第九条第（三）项所规定的“”、“”、“”等用语的行为。被申请人据此作出不予立案决定，并无不妥。

　　 综上，被申请人接申请人投诉举报后，已依法履行了法定职责。依据中华人民共和国行政复议法实施条例第四十八条k22款第（一）项的规定，决定：

　　 申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。